Cechy prawa zwyczajowego w jurysprudencjach rzymskiej i współczesnej

Abstract

Badania nad prawem zwyczajowym w antycznym Rzymie skutkowały wyodrębnieniem dwóch jego obligatoryjnych cech – usus (istnienie zwyczaju w postaci ważnej praktyki w rzeczywistości społecznej) i opinio iuris necessitatis (powszechne przekonanie psychologiczne, że określony zwyczaj podlega realizacji jako prawo). Od czasów starożytnych ujmowanie prawa zwyczajowego się rozwijało. Przełomowym punktem było sformułowanie koncepcji Johna Austina. Według niej zwyczaje mogą stać się prawem tylko z przyzwolenia państwa, które może je usankcjonować drogą ustawy lub orzeczenia sądowego. Pogląd o obligatoryjnej cesze usankcjonowania zwyczaju przez państwo dla powstania prawa zwyczajowego został przejęty również przez radziecką doktrynę prawną i dominuje we wielu krajach postkomunistycznych nawet współcześnie. Na podstawie koncepcji rzymskiej w artykule proponuje się odejście od poglądu o konieczności usankcjonowania państwowego zwyczaju.

Researches on customary law in Ancient Rome resulted in the identification of two of its obligatory features – usus (the existence of a custom as an important practice in social reality) and opino iuris necessitatis (a common psychological recognition that a particular custom is implemented as a law). Since ancient times, the interpretation of customary law has undergone a long evolution, the breakthrough point of which was the concept, formulated by John Austin. According to it, customs can become law only with the consent of the state, which can sanction them by legislative act or court order. The view of the obligatory assignment of the state’s sanction of custom for the creation of customary law was also taken over by Soviet legal doctrine and it remain dominant in many post-communist countries even in the present. Based on the Roman concept, the article suggests rejection from the view of the obligatory importance of state sanctioning.